Zuerst prüfen: Ist das Berliner Testament überhaupt wirksam?
Ein gemeinschaftliches Testament können nur Ehegatten und eingetragene Lebenspartner errichten (§ 2265 BGB). Für die eigenhändige Form genügt es, wenn einer den Text vollständig von Hand schreibt und beide unterschreiben (§ 2267 BGB). Fehlt die Unterschrift des anderen oder ist der Text getippt, ist das Testament als gemeinschaftliches unwirksam.
Wird die Ehe geschieden oder war die Scheidung beim Tod bereits beantragt und begründet, sind die Verfügungen zugunsten des Ehegatten in der Regel unwirksam (§ 2268 BGB in Verbindung mit § 2077 BGB). Und wie bei jedem Testament kommt es darauf an, dass beide bei der Errichtung testierfähig waren.
Ein unwirksames Testament muss nicht angefochten werden, eine Frist läuft dafür nicht. Geklärt wird die Frage in der Regel im Erbscheinverfahren. Deshalb steht diese Prüfung immer am Anfang.
Kinder als Schlusserben: Was nach dem ersten Todesfall gilt
Im typischen Berliner Testament setzen sich die Ehegatten gegenseitig als Alleinerben ein, die Kinder erben erst nach dem Tod des Überlebenden als Schlusserben (§ 2269 BGB). Beim ersten Erbfall sind die Kinder damit enterbt.
Sie können deshalb vom überlebenden Elternteil ihren Pflichtteil verlangen. Viele Testamente enthalten dafür eine Pflichtteilsstrafklausel: Wer den Pflichtteil fordert, soll beim zweiten Erbfall ebenfalls nur den Pflichtteil bekommen. Ob sich das lohnt, ist eine Rechenfrage, die vor der Forderung geklärt sein sollte.
Mit dem Tod des ersten Ehegatten werden die wechselbezüglichen Verfügungen bindend (§ 2271 Abs. 2 BGB). Der Überlebende kann die Schlusserbeneinsetzung dann grundsätzlich nicht mehr einseitig ändern, es sei denn, das Testament erlaubt es ausdrücklich oder er schlägt das ihm Zugewendete aus.
Der Überlebende hat ein neues Testament gemacht
Das ist der häufigste Anlass für Streit. Ein späteres Testament des überlebenden Ehegatten, das die Kinder als Schlusserben benachteiligt, ist wegen der Bindungswirkung insoweit oft unwirksam. Angefochten werden muss es dann nicht.
Entscheidend ist, ob die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich war, also ob der eine Ehegatte seine Verfügung nur im Hinblick auf die des anderen getroffen hat. Steht das nicht ausdrücklich im Testament, wird es ausgelegt. Bei der Einsetzung gemeinsamer Kinder spricht vieles dafür.
Geklärt wird das nach dem zweiten Erbfall im Erbscheinverfahren oder durch Feststellungsklage. Wer ein solches neues Testament kennt, sollte die Unterlagen sichern, bevor die Frage entschieden wird.
Schenkungen des Überlebenden zulasten der Kinder
Der überlebende Ehegatte darf zu Lebzeiten über sein Vermögen verfügen. Verschenkt er aber Vermögen, um die bindende Schlusserbeneinsetzung zu unterlaufen, können die Schlusserben nach seinem Tod vom Beschenkten die Herausgabe verlangen. Das folgt aus § 2287 BGB, den die Rechtsprechung beim gemeinschaftlichen Testament entsprechend anwendet.
Voraussetzung ist, dass der Schenker kein anerkennenswertes lebzeitiges Eigeninteresse hatte, etwa die Absicherung der eigenen Pflege. Ob das der Fall war, ist die zentrale Streitfrage solcher Verfahren.
Der Anspruch verjährt in drei Jahren ab dem Erbfall (§ 2287 Abs. 2 BGB). Er richtet sich gegen den Beschenkten, nicht gegen den Nachlass.
Anfechtung durch die Kinder
Nach dem Tod des Erblassers können die Kinder anfechten, wenn das Testament auf einem Irrtum oder einer widerrechtlichen Drohung beruht (§ 2078 BGB) oder wenn ein Pflichtteilsberechtigter übergangen wurde, von dem der Erblasser bei der Errichtung nichts wusste (§ 2079 BGB). Anfechten darf nur, wem die Aufhebung unmittelbar zugutekäme (§ 2080 BGB).
Die Anfechtung wird gegenüber dem Nachlassgericht erklärt (§ 2081 BGB). Die Frist beträgt ein Jahr ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes (§ 2082 BGB).
In der Praxis ist die Anfechtung durch die Kinder seltener als die Frage der Bindungswirkung, weil die Kinder als Schlusserben ja eingesetzt sind. Relevant wird sie vor allem, wenn sie gar nicht bedacht wurden oder wenn eine spätere Verfügung sie benachteiligt.
Anfechtung durch den überlebenden Ehegatten
Auch der Überlebende selbst kann seine bindend gewordenen Verfügungen anfechten. Der klassische Fall: Er heiratet erneut oder bekommt ein weiteres Kind. Diese neuen Pflichtteilsberechtigten waren bei der Errichtung nicht bedacht, das kann eine Anfechtung nach § 2079 BGB tragen.
Für diese Selbstanfechtung gelten strenge Formvorschriften. Die Rechtsprechung wendet die Regeln zum Erbvertrag entsprechend an: Die Erklärung muss notariell beurkundet und dem Nachlassgericht gegenüber abgegeben werden (§ 2282 Abs. 3 BGB), die Frist beträgt ein Jahr ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes (§ 2283 BGB).
Eine wirksame Selbstanfechtung beseitigt die Bindung, soweit sie reicht. Für die Kinder aus der ersten Ehe ist das ein erhebliches Risiko, für den Überlebenden der einzige Weg, neu zu verfügen.
